這一章要解決什麼:法律的「有效性」到底靠什麼撐起來——靠它符合正義(自然法),還是靠它照程序被制定出來(法實證主義)?這不是哲學系的閒聊,是「惡法亦法/惡法非法」這個吵了兩千年的問題,會直接決定你怎麼寫轉型正義、抗命權、違憲審查這類申論題。
先說明:「法理學」目前不是台灣律師考試/司法官考試的固定應試科目(律師考試第一試考憲法、行政法、刑法、刑訴、國際公法、國際私法、法律倫理、民法、民訴、公司法、保險法、票據法、強制執行法、證交法、法學英文;第二試考憲法行政法、民法民訴、刑法刑訴、公司保險證交法、國文作文)。法理學的內容是以法學方法論、法律解釋、法律位階與正義理論的形式,滲透進憲法、行政法申論題的論證骨架裡,尤其在處理「威權時期的法律還算不算法律」這類題目時最吃重。這科的價值不是考古題會直接問「請簡述自然法論」,而是你論證能不能站得住腳。
核心主張:自然法論(Natural Law Theory)主張,法律與道德之間存在必然的內在連結(connection thesis)。一條規則要成為「法」,不能只靠形式上被制定出來,還必須在內容上符合某種更高的正義標準——這個標準可能來自神意(中世紀的阿奎那)、來自理性(啟蒙時代的洛克、康德),或來自人性尊嚴(二戰後的復興版自然法)。
白話:不是國家蓋了章就叫法律,還要問這條規則配不配叫法律。
發展脈絡(三波):
通說/學界定位:在台灣法理學教學中,自然法傳統通常與法實證主義並列為「法概念論」的兩大陣營,並延伸出「反法實證主義」的當代變體(如德沃金的法律原則理論)。
考點:
申論骨架:
這條理論的來歷:自然法論不是憑空產生的正義原則,它每次「復興」都精準地卡在某個政權需要為自己的行動找一個高於現行法律的正當性的時刻——阿奎那的年代是教會要壓過世俗君主的立法權,洛克的年代是新興資產階級要推翻君權神授,戰後歐陸的年代是要處理「我們怎麼審判照著自己國家法律辦事的納粹官員」這個燙手山芋。自然法從來不是一套穩定的道德真理清單,是每個時代拿來對抗現行法律秩序的工具箱。
吵過什麼:戰後最激烈的一戰,是拉德布魯赫本人的立場轉彎——他戰前是堅定的法實證主義者,主張法律的有效性和道德無關,法官不該用自己的道德去否定合法立法的效力;納粹上台後他親眼看著這套理論被拿去正當化紐倫堡種族法,戰後才在 1946 年發表〈法律的不法與超法律的法〉一文,宣稱極端不正義的規則「根本不是法」(Radbruch's Formula, LawTeacher)。這個轉彎後來被哈特批評為「異常天真」(extraordinary naiveté)——哈特認為,把「法實證主義害德國人盲從惡法」當成教訓,本身就搞錯了問題:真正該檢討的是德國人為什麼沒有站出來抵抗,而不是理論分類法本身。
條文 vs. 判決的落差:自然法論在教科書裡長得很堂皇(人性尊嚴、理性、正義),但實際被拿來用的場合往往很窄——幾乎只出現在「戰後清算」這種極端情境。承平時期的法院,包括台灣的法院,幾乎不會用「這條法律違反自然法所以無效」這種論證,因為太不可預測、太危險——今天可以用來否定惡法,明天就能被拿來否定任何法官不喜歡的立法。
誰得利、誰倒楣:戰後的自然法復興,讓紐倫堡大審與德國國內法院得以繞過「當時德國法律確實允許這麼做」的抗辯,去追究執行迫害的官員。得利的是被害者一方能討回遲來的正義;倒楣的是「依法行政」原則本身——一旦承認法律可以被事後認定「根本不算法」,等於承認今天的合法行為,未來政權更替後可能被追溯認定為不法。這正是台灣談轉型正義時最頭痛的核心矛盾。
所以考試會怎麼考:不會直接問「請解釋自然法論」,而是給你一個情境——例如某個威權時期的法律或判決,問你「這條法律有效嗎」「當年依法辦案的公務員現在該不該被追究」——你要能辨識出這是自然法 vs. 法實證主義的架構,並知道純粹套自然法論會有「正義內容誰定義」「溯及既往」的反論可以攻。
選擇題
(A) 法律的效力純粹來自制定機關的權限與程序
(B) 法律與道德之間存在必然的內在連結,極端不正義的規則不具法律效力
(C) 法律的內容由社會事實決定,與道德無涉
(D) 法官只能依文義解釋法律,不得訴諸價值判斷
答案:(B)。解析:(A)(C)(D) 皆較接近法實證主義的立場,自然法論的核心正是法律與道德的必然連結命題(connection thesis)。
(A) 紐倫堡大審的判決結果
(B) 目睹法實證主義被用以正當化納粹惡法
(C) 威瑪憲法的制定
(D) 東德建國
答案:(B)。解析:拉德布魯赫在 1946 年發表〈法律的不法與超法律的法〉,正是反思法實證主義的立場如何被用來要求人民服從納粹惡法。
(A) 過於強調程序正義,忽略實質正義
(B) 正義的內容缺乏客觀判準,可能淪為主觀道德強加
(C) 完全否定成文法的效力
(D) 只適用於英美法系
答案:(B)。解析:自然法論最大的理論弱點在於「誰有權定義正義內容」,這也是哈特批評的重點之一。
申論題
某威權時期立法機關依當時憲政程序制定法律,授權情治機關對特定政治異議人士進行監控與羈押。試從自然法論之觀點,分析該法律於制定當時是否具有法律效力;並說明此立場可能面臨之理論困境。(25 分)
評分重點:
核心主張:法律實證主義主張,法律的有效性取決於某些社會事實(立法程序、承認規則等)的存在,法律的成立與內容與道德沒有必然關係(separation thesis)(維基百科:法律實證主義)。一條規則只要符合體系內部的效力判準,就是法律——即使它在道德上很糟糕。
白話:法律是不是法律,看它是不是照規矩生出來的,不看它好不好。
兩套代表性版本:
| 學者 | 核心概念 | 效力判準 |
|---|---|---|
| 漢斯・凱爾森(Hans Kelsen) | 純粹法學(Reine Rechtslehre)、基本規範(Grundnorm) | 每條規範的效力都來自上一層規範授權,最終追溯到一個被「預設」的基本規範,形成金字塔式的位階體系 |
| 哈特(H.L.A. Hart) | 承認規則(Rule of Recognition)、第一性規則與第二性規則 | 一個法律體系是否存在,看社會(尤其是官員)是否實際接受並運用某條承認規則來辨識何為有效法律 |
通說:凱爾森的理論常被稱為「規範法學」,強調法律科學要與道德、社會學、政治學脫鉤,維持方法論上的純粹性;哈特則把重點從「規範金字塔」轉向「社會事實」——一個規則體系之所以成立,是因為社會實際上運作著一套被接受的識別規則。
實務/台灣脈絡:台灣的成文法傳統(繼受德國法、日本法)本質上就是法實證主義式的操作邏輯——法官適用法律的起手式是先確認「有沒有法源」「效力層級為何」(憲法 > 法律 > 命令),這正是凱爾森位階理論在實務上的具體展現,即便法官未必自覺在用這套理論。
考點:
申論骨架:
這條理論的來歷:法實證主義的興起,跟十九世紀民族國家整併、成文法典化(拿破崙法典、德國民法典)的浪潮同步——當法律變成國家主權立法機關系統性制定的產物,「法律等於神意或自然理性」這種說法就顯得不合時宜,法學界需要一套能配得上「現代國家、成文法典、科層官僚體系」的理論。凱爾森本人是奧地利憲法起草人之一,他要的正是一套能讓憲法審查機制(他自己協助設計的奧地利憲法法院)運作在「純粹規範邏輯」上、不受政治道德爭議干擾的理論工具。
吵過什麼:法實證主義內部也不是鐵板一塊。哈特在 1958 年〈實證主義與法律和道德的分離〉一文中,一方面捍衛分離命題,一方面明確反駁「法實證主義=惡法亦法=納粹幫兇」這頂帽子——他主張,就算承認納粹立法在體系內有效,法官與人民依然可以且應該以道德理由拒絕服從,法實證主義只是不把這個拒絕理由包裝成「所以它根本不是法律」而已(Hart, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958))。富勒隔期在同一期刊發表〈實證主義與對法律的忠誠:回應哈特教授〉反駁,主張法律本身內含一套「內在道德」(程序性的八項要求,如公開、不溯及既往、可遵守性等),完全不符合這套內在道德的東西根本稱不上「法律體系」,這已經不是自然法舊版的神意或理性,而是程序性的道德底線(Fuller, 71 Harv. L. Rev. 630 (1958))。
條文 vs. 判決的落差:台灣的司法實務長期用著法實證主義式的操作語言(法源、位階、要件效果),但一遇到真正棘手的價值案件(例如死刑存廢、同性婚姻),大法官解釋卻頻繁訴諸「人性尊嚴」「比例原則」這類實質正義判準來突破純粹規範推導——這正好證明「純粹法實證主義」在台灣的憲法審查實務裡,從來就不是被百分之百貫徹的操作方式,而是混雜了實質正義考量的混合體。
誰得利、誰倒楣:法實證主義式的操作對體制內的行政官僚與法官最友善——它讓「依法行政」「依法審判」變成一句可以卸責的萬能句:只要程序合法,內容對錯不是我該管的事。這在正常時期是法治可預測性的基石,但在威權時期,就是情治機關與配合的法官拿來自我卸責的擋箭牌——「法律要我這麼做」。這也是為什麼台灣談論戒嚴時期政治案件時,「當年法官只是依法審判」這句話,同時是事實陳述,也是最讓受害者及其家屬憤怒的一句話。
所以考試會怎麼考:考試最愛出的陷阱題是「法實證主義=主張惡法也該乖乖服從」——這是錯的,要能明確區分「法律體系內有效」(描述性命題)跟「我該不該服從」(規範性命題)是兩回事,哈特自己都講得很清楚。抓到這個區分,申論題的層次立刻拉高。
選擇題
(A) 規定所有法律必須符合自然正義
(B) 作為整個規範位階體系效力的最終追溯起點,本身被預設而非被證立
(C) 是憲法明文規定的條文
(D) 專指刑法的罪刑法定原則
答案:(B)。解析:基本規範是凱爾森理論中一個邏輯上被預設(presupposed)的起點,用以說明整個法律體系規範效力的最終來源,其本身不需要、也不能被另一條更高規範證立。
(A) 完全同意,法實證主義者確實主張惡法必須服從
(B) 主張分離命題只處理「法律是否有效」的描述性問題,不等於「是否該服從」的規範性問題
(C) 主張惡法根本不是法律
(D) 拒絕討論道德與法律的關係
答案:(B)。解析:這正是哈特 1958 年文章的核心澄清,避免法實證主義被簡化為政治上的服從主義。
(A) 法律與道德毫無關聯
(B) 法律體系內含一套程序性的「內在道德」,嚴重違反者不成其為法律體系
(C) 應完全採納凱爾森的基本規範理論
(D) 主張法官應優先適用習慣法
答案:(B)。解析:富勒提出的內在道德論(八項程序性要求)是介於古典自然法與法實證主義之間的第三條路,重點在程序而非實質正義內容。
申論題
試比較凱爾森與哈特兩人對「法律體系為何成立」之解釋方式的差異,並說明此差異在台灣違憲審查實務上可能產生的影響。(25 分)
評分重點:
核心爭點:當一條法律的內容極端不正義時,該說它「依然是法律,只是壞法律」(法實證主義路線),還是說它「根本不配稱為法律」(自然法路線)?這個問題不是純理論遊戲,而是每次政權轉型後,處理舊政權法律遺緒時必然要回答的問題。
拉德布魯赫公式(Radbruch's Formula):拉德布魯赫 1946 年提出的判準大致是——制定法即使有瑕疵,原則上仍應優先於法官個人的正義判斷而適用(法安定性優先);但當制定法與正義之間的矛盾達到不可容忍的程度(例如公然否定平等原則),該法律就必須讓位給正義,喪失其法律性質(Radbruch's Formula, LawTeacher)。
德國聯邦憲法法院的實際應用——圍牆守衛案(Mauerschützenprozesse):東德法律規定人民離境須經政府許可,並允許以武力阻止人民擅自越界,因此東德邊境守衛依東德法律射殺翻牆者,在當時形式上合法。兩德統一後,1996 年德國聯邦憲法法院審理相關案件時認為,東德刑法一方面嚴禁殺人,一方面卻把這種不正義的屠殺行為列為可正當化的殺人事由,執行這樣的法律等於違反了東德憲法自身的法治原則,因此該正當化條款無效,射殺行為應追究刑責(報導者:用法治實現正義——德國法律制度與法院判決中的東德轉型正義;相關法學分析見薛智仁,〈溯及既往禁止與轉型正義——以東德邊境守衛射殺案為例〉)。
通說:拉德布魯赫公式在德國法學界與司法實務上被視為處理「政權更替後如何清算舊政權合法惡行」的經典判準,但學界對它的操作性(「不可容忍」的門檻該怎麼量化)仍有爭議。
台灣的對應:促進轉型正義條例:台灣的《促進轉型正義條例》於 2017 年 12 月 27 日制定公布,第 1 條明定其目的為「促進轉型正義,落實自由民主憲政秩序,並實現下列目標:一、還原歷史真相⋯⋯」,規範對象為「威權統治時期違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果」,並將「威權統治時期」界定為自 1945 年 8 月 15 日起至 1992 年 11 月 6 日止(全國法規資料庫:促進轉型正義條例)。條例授權由促進轉型正義委員會推動平復司法不法、開放政治檔案、清除威權象徵、保存不義遺址等工作(維基百科:促進轉型正義委員會)。
考點:
申論骨架:
這條規則的來歷:拉德布魯赫公式不是抽象法哲學推演出來的產物,它是戰後紐倫堡大審遇到具體技術困境時擠出來的解方——盟軍要審判納粹官員,但這些人抗辯「我只是依當時德國法律辦事」,如果嚴格採法實證主義的分離命題,這個抗辯理論上站得住腳;拉德布魯赫公式的政治功能,就是給法院一把鑰匙,讓它可以說「你當年的法律根本不算法律」,繞過罪刑法定原則的溯及既往禁止。換句話說,這套理論一開始就是為了服務戰勝方追訴戰敗方的政治需求而被打磨出來的,只是它剛好在道德直覺上也站得住腳。
吵過什麼:德國圍牆守衛案在德國國內法學界吵得極兇——反對方主張,用拉德布魯赫公式去否定東德法律的效力,本質上是用統一後西德的價值標準去溯及既往審判東德公民,這已經逾越了「法律的自我否定」,變成勝利者對戰敗政權公民的政治清算;支持方則主張,公然殺害無武裝逃亡者這種行為,早已超越任何法律體系可以正當化的界線,不是「西德價值強加東德」,而是最低限度的人道底線本來就不容任何政權立法否定。這個爭論在台灣談論戒嚴時期政治案件、白色恐怖加害者責任時,幾乎原封不動地重演。
條文 vs. 判決的落差:台灣的促轉條例刻意選擇了比德國圍牆守衛案模式溫和得多的路徑——條例的操作重心是「平復司法不法」(撤銷有罪判決、回復名譽、返還財產),而不是「追究加害者刑責」。條例本身沒有另立罪名去追訴當年審判政治案件的法官或執行槍決的人員。這個差異不是技術性的,是政治現實的產物:台灣民主化走的是協商轉型,威權時期的司法、情治體系人員及其後代至今仍活躍於政治、司法、軍警體系內部,若採德國式溯及追訴模式,等於直接挑戰現有權力結構的正當性根基,在立法過程中根本不可能通過。
誰得利、誰倒楣:促轉條例採「平復不究責」模式,得利的是已故或在世的加害者本人及其家屬——不用面對刑事追訴,甚至部分人在民主化後持續擔任公職、享有社會地位;受害者及其家屬得到的是名譽回復與有限度的金錢補償,但幾乎沒有人因此被追究刑責。這正是台灣轉型正義最常被批評「只有真相沒有正義」(有清算象徵、無究責實質)的根源。
所以考試會怎麼考:這是這一章申論題出題機率最高的角落——考題常會設計一個具體情境(戒嚴時期依當時法律判決有罪的案件),要你判斷「這個判決現在有效嗎」「當年的法官/執行人員該不該負責」,然後要求你選邊站並說明理由。高分答案不是選哪一邊,而是能同時說出拉德布魯赫公式的操作邏輯、圍牆守衛案的判決理路、以及台灣促轉條例實際選擇的路徑與其背後的政治現實限制——把理論、外國案例、本國條例三個層次都打到,才是滿分寫法。
選擇題
(A) 制定法一律優先於正義判斷
(B) 正義判斷一律優先於制定法
(C) 原則上法安定性優先,但當法律與正義的矛盾達到不可容忍的程度時,正義優先,該法律喪失法律性質
(D) 完全由法官自由心證決定
答案:(C)。解析:拉德布魯赫公式的精髓在於「原則—例外」結構,不是一律偏向任何一方。
(A) 該條款未經東德議會三讀通過
(B) 該條款雖形式合法,但與東德刑法本身嚴禁殺人的規定矛盾,違反東德憲法自身的法治原則,逾越可容忍的不正義門檻
(C) 兩德統一條約明文廢止該條款
(D) 國際法直接優先適用
答案:(B)。解析:見〔報導者〕相關報導,憲法法院的論證重點在於該條款自我矛盾且逾越不正義門檻,而非單純程序瑕疵。
(A) 1945 年 8 月 15 日至 1987 年 7 月 14 日(解嚴日)
(B) 1945 年 8 月 15 日至 1992 年 11 月 6 日
(C) 1949 年 5 月 20 日至 1987 年 7 月 14 日
(D) 1947 年 2 月 28 日至 1992 年 11 月 6 日
答案:(B)。解析:依全國法規資料庫所載促轉條例,威權統治時期明定為 1945 年 8 月 15 日起至 1992 年 11 月 6 日止。
申論題
甲於戒嚴時期因言論遭當時法院依當時有效之法律判處有罪確定。解嚴後,甲之家屬主張該判決違反自由民主憲政秩序,應予撤銷並回復甲之名譽。試從拉德布魯赫公式與台灣促進轉型正義條例之規範內容,分析:(一)該判決於作成當時是否具有法律效力;(二)台灣現行法制下甲之家屬得主張之權利內容與其侷限。(25 分)
評分重點: