民事案件遇到條文沒寫到的情形(法律漏洞),先看有沒有具備法之確信的習慣法可用;沒有的話,就依「法理」(法律的基本原理,例如私法自治、誠信原則、禁止權利濫用、契約自由等)來判斷。
條文:民法第 1 條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」
白話:民事案件遇到條文沒寫到的情形(法律漏洞),先看有沒有具備法之確信的習慣法可用;沒有的話,就依「法理」(法律的基本原理,例如私法自治、誠信原則、禁止權利濫用、契約自由等)來判斷。
要件/架構:
| 技術 | 適用時機 | 操作方式 |
|---|---|---|
| 類推適用 | 法律出現「開放式漏洞」(規範應有規定而未規定) | 探求既有規定之規範目的,若未規定事項與既有規定事項具「同一法律理由」,基於平等原則,將既有規定類推及於未規定事項 |
| 目的性限縮 | 法律文義涵蓋過廣,依規範目的應排除部分情形卻無明文排除 | 依規範意旨將文義範圍向內縮小 |
| 目的性擴張 | 法律文義涵蓋過窄,依規範目的應包含部分情形卻未明文納入 | 依規範意旨將文義範圍向外擴張 |
| 反面解釋 | 法律就特定要件設有明文規定 | 從條文正面規定反面推論「不具備該要件則不適用」,適用前提是法律未對反面情形另作規定 |
通說:類推適用的正當性基礎在於平等原則——「相同事務應為相同處理」;操作上須先確認立法者確有「應規定而未規定」的規範漏洞(而非立法者有意的沉默,即「法定沉默」/反面解釋的情形),再比較兩案例事實是否具備「同一法律理由」。
實務:民事審判實務中,類推適用常見於契約法領域填補新型契約(如非典型擔保、電商交易糾紛)之規範空白,法院會於判決理由中論證「規範目的相同」作為類推基礎。
考點:
申論骨架:
選擇題
(A) 法理、習慣
(B) 習慣、法理
(C) 判例、習慣
(D) 法理、判例
答案:(B)。解析:民法第 1 條明文「法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理」。
(A) 類推適用
(B) 目的性限縮
(C) 反面解釋
(D) 擴張解釋
答案:(B)。解析:文義涵蓋過廣、依規範意旨應排除者,屬隱藏式漏洞,以目的性限縮處理。
(A) 罪刑法定原則
(B) 平等原則
(C) 信賴保護原則
(D) 比例原則
答案:(B)。解析:類推適用係基於「相同事務應為相同處理」之平等原則,將既有規定類推及於具「同一法律理由」之未規定事項。
申論題
甲主張某新型態網路交易糾紛,因現行民法未設專門規定,法院應類推適用民法上有關買賣契約之瑕疵擔保規定。試問:法院於決定是否類推適用前,應如何論證此屬「法律漏洞」而非立法者有意不規定(法定沉默)?
評分重點: